Gerry van der List

De onwenselijke rol van de rechter als politicus

Door Gerry van der List - 05 januari 2015

Soms heeft eigenwijs conservatisme meer voordelen dan nadelen. Constitutionele toetsing is een problematische oplossing voor een niet-bestaand probleem.

Het verwerven van voldoende steun voor een wetsvoorstel in Tweede én Eerste Kamer is al een hele opgave. Maar zelfs een meerderheid van stemmen aan beide zijden van het Binnenhof vormt geen garantie voor aanvaarding.

Bij het wijzigen van de Grondwet is een tweederde meerderheid in de Staten-Generaal vereist. Dat is een probleem voor GroenLinks, dat al ruim tien jaar ijvert voor schrapping van een constitutionele bepaling. Het gaat om artikel 120: ‘De rechter treedt niet in de beoordeling van de grondwettigheid van wetten en verdragen.’

Het initiatiefwetsvoorstel dat de toenmalige GroenLinks-leider Femke Halsema indiende, beoogt de mogelijkheid te creëren voor de rechter wetten aan de Grondwet te toetsen. Het werd aangenomen in de Tweede Kamer (2004) en Eerste Kamer (2008).

Maar tweederde van de stemmen zit er niet in. Mede door de VVD, die al lang verdeeld is over het onderwerp. Voorstanders van constitutionele toetsing verzuimen zelden te vermelden dat zij een bondgenoot hebben in Johan Rudolph Thorbecke.

Een aantal van zijn geestelijk erfgenamen weigert echter de negentiende-eeuwse liberale staatsman te volgen. Zo stemde de VVD in de Eerste Kamer tegen het voorstel van Halsema.

Ondemocratisch instituut

Voor het invoeren van constitutionele toetsing is vaak gepleit. Eind vorige maand nog schaarde de Raad voor de Rechtspraak zich in een lange rij van voorstanders. Zij willen een extra mogelijkheid bieden om onzorgvuldige wetgeving te voorkomen. Net zoals dat in de omringende landen gebeurt. Nederland zou als rechtsstaat erg achteroplopen.

Maar af en toe heeft een eigenwijs conservatisme meer voordelen dan nadelen. Tegen constitutionele toetsing bestaat één groot bezwaar. Ze vergroot de macht van een ondemocratisch instituut, de rechterlijke macht.

Rechters worden niet gekozen en zijn dus niet de aangewezen persoon om wetten te beoordelen. Daar hebben we de leden van de Staten-Generaal voor: vertegenwoordigers van het volk.

In de Verenigde Staten heeft het Hooggerechtshof aanzienlijke invloed. Het heeft verregaande uitspraken gedaan over de grondwettigheid van controversiële regels, zoals inzake abortus en het homohuwelijk. Maar in Nederland hakt het parlement netjes de knoop door over wetten. Na een publiek debat en adviezen van allerlei deskundigen, ambtenaren en de Raad van State. Dat is de democratische weg.

Constitutionele toetsing kan nuttig zijn als een soort veiligheidsklep in onvolgroeide, met zichzelf worstelende democratieën. Als een parlementaire meerderheid de sharia wil invoeren, is het een hoopvolle gedachte dat de rechter beschikt over de mogelijkheid islamitische wetgeving tegen het licht te houden.

Maar in een volwaardige democratie biedt dit slechts de gelegenheid om, na uitvoerige beraadslaging genomen meerderheidsbesluiten van de volksvertegenwoordiging terug te draaien op grond van een eigen, onvermijdelijk subjectieve, interpretatie van de geest van de (Grond)wet.

Impuls

Voorstanders van constitutionele toetsing weten doorgaans nauwelijks voorbeelden te noemen van Nederlandse wetten die ongrondwettig zouden zijn. Afschaffing van het toetsingsverbod is een problematische oplossing voor een niet-bestaand probleem.

Toch zal zij, zo voorspelt de wijze staatsrechtgeleerde Douwe Jan Elzinga, het juristendom, in het bijzonder de advocatuur, een enorme impuls geven om in de, soms nogal abstracte, grondrechten van alles te lezen wat we er nu niet in lezen.

In de hoop dat de, over het geheel genomen links georiënteerde, Nederlandse rechters een recht als gelijkheid uit artikel 1 van de Grondwet zullen misbruiken voor het terzijde schuiven van aanvaarde wetten.

Voor de rechter is het nu al mogelijk om wetten te toetsen aan het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens. Wat een ondermijning van de macht van de Nederlandse wetgever betekent ten gunste van internationale instanties én de rechterlijke macht.

Heel verstandig was het dan ook dat het VVD-Kamerlid Joost Taverne een wetsvoorstel heeft ingediend om door wijziging van de Grondwet de rechterlijke toetsing aan internationale verdragen sterk te beperken.

Het liberale voorstel zal het niet halen. Maar het maakt duidelijk dat sommige Nederlandse politici gelukkig nog beseffen dat in een democratie het politieke primaat dient te liggen bij de nationale volksvertegenwoordiging.

Elsevier 71ste jaargang, nummer 2, 10 januari

Ingelogde abonnees van Elsevier Weekblad kunnen reageren.